——以权利平等为基础

作者：管金伦 （青岛市中级人民法院民二庭法官） 发布时间：2008-10-06 10:14:39

    【论文提要】宅基地房屋系建立在农民集体所有土地上供村民居住生活之用的房屋，房屋所有权以及相应的宅基地使用权属于村民个人所有，所有人和使用人享有相应的权能，包括所有权的处分权能。在房屋所有权与所依附的土地使用权发生冲突时，应保证所有权权能的优先行使。土地的农民集体所有与国家所有为两种法律地位平等的所有，在国有土地上成立的土地使用权和在农民集体所有土地上成立的土地使用权，在权利的内容和行使方式上也应该是平等的。在市场经济条件下，市场主体对其私权的处分应得到尊重，对买受人也应脱离身份关系的束缚。

     宅基地房屋是否可以转让，对买受人身份是否予以必要的限定，一直是一个困扰司法界的难点问题，更由于国务院及相关部门出台的一些禁止性规定，无形中增加了法院在处理此类案件中法律适用的难度和困惑。在物权法的制定过程中，宅基地使用权可否转让，也是一个引起两种截然不同的观点激烈争议的热点问题。 司法界本寄希望于物权法能够就此做出明文规定，以减轻司法使用的难度，但显然，立法机关在立法的过程中对该争议采取了搁置的处理方式。但案件并不因此消无，通州宋庄“画家村”案更是将农村宅基地房屋转让问题推上了舆论的风口浪尖。 因为该类案件具有非常大的普遍性，法院的判决宣告无疑具有极大的社会效应。在物权法实施之后，处在夹缝中的法院，就该类案件如何适用法律，究其实仍然面临着极大的困惑和挑战。 司法实践中，对农村宅基地房屋买卖案件基于买受人的身份和土地使用权性质的变更，基本上有三种处理方式：1、转让给同村居民的，合同应认定为有效；2、出卖给城镇居民或者外村村民的，转让行为无效；3、案件判决前转让房屋所附着的土地已经变更为国家所有土地，则转让合同有效。 

     公民私权利的有无从一定角度上依赖于法官的解释。本文认为，依据现有法律框架下，仅从实证分析的角度就可以得出结论：宅基地房屋作为民事权利主体所享有的民法上的所有物，是应当可以转让的，并且并不受制于购买人主体身份的限制。

     一、房屋所有权与宅基地使用权之冲突

     所谓对宅基地房屋买卖合同效力进行实证分析，是指在现有体制设置和法律框架下，依据现有法律规定，从司法者司法适用的角度，对宅基地房屋可否转让进行效力性认定。本文所谓宅基地房屋，是指建立在农民集体所有的土地上，为农村居民所建住房以及与住房的居住生活有关的其他建筑物和附属设施，  如厨房、卫生间、院墙和储藏室等。在国家所有的土地上所建立的宅基地房屋转让事宜，非本文探讨范畴。无地则无房，与宅基地房屋密不可分的一个概念是宅基地使用权。本文所谓宅基地使用权，是指农村集体组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建设住宅的权利。  《物权法》第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”本文所探讨的宅基地房屋转让，其前提是，转让人对所转让的标的物——房屋，具有明确无误的所有权，亦不存在其他共有人不同意转让等其他事由；与之同时，转让人对其房屋之下的宅基地亦拥有无可争议的使用权。

     对宅基地房屋是否可以转让，抑或禁止转让，现行法律包括最新实施的《物权法》在内，并无明确无误的规定，物权法仅就与之相关的宅基地使用权的转让作出模糊规定 ，并未涉及宅基地房屋的转让。原因可能很简单——房屋是民法上的所有物，而且是私人所能拥有所有权的最基本的不动产所有物，所有权是最完整的物权，而处分权能又是所有权的标志性权能，房屋所有人自然拥有包括处分权在内的占有、使用、收益和处分的权利。这是一个包括司法者在内可以推导出的完全能够成立的简单的推理。《物权法》的第二编所有权编就私人所有权在第六十四条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”《宪法》第十三条第一款亦规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”同时，宪法和法律均未对私人所有的房屋因为其土地使用权性质的不同而做出不同的规定，或者对于农村宅基地房屋做出禁止转让的禁止性规定。《土地法管理法》第六十二条第四款：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”立法者是理性行事的理性人，我们相信立法机关在此处作出该规定也是基于同一原因，即认可农村村民有权处分其拥有所有权的房屋。那么，障碍又何在呢？

     审理画家村案的北京二中院二审终审认为：宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。宅基地房屋买卖合同的买卖标的物不仅是房屋，还包含相应的宅基地使用权。城市居民并非农民集体组织成员，且诉争院落的《集体土地建设用地使用证》至今未由原土地登记机关依法变更登记至买受人名下，据此一审法院依据“城市居民不得购买农村集体经济组织成员的住房”和相关法律法规作出判决和对合同效力的认定是正确的 。显然，北京二中院已经认识到并认可宅基地房屋的可转让性，如此，焦点就在于宅基地使用权的转让了。亦即：由于宅基地使用权本身特有的主体性质阻却了所有权人对房屋所有权的行使。孟勤国先生也认为，宅基地使用权属于不得转让或限制转让的土地使用权,因此,宅基地上的房屋所有权也不得转移或限制移转。 真的如此吗？真的应该如此吗？

     这里涉及到房屋所有权和土地所有权的房地分离主义或是合一主义。在我国，在现有土地所有权制度下，房屋所有权和土地所有权只能是分离的，分别属于两个不同的所有权主体，即房屋属于私人或者法人所有，但建造房屋所依附的土地属于国家所有或者农民集体所有，实行房、地分离主义。这是由于我国宪法所规定的仅有的两种土地所有制制度——土地的国家所有制和集体所有制导致的 ，个人或者法人从法律上即不存在拥有土地所有权的可能性，个人和法人使用土地只能获得相应的土地使用权。在实践中大多数情况下土地使用权人和房屋所有权人是合一的，为同一权利主体，尤其在农村。但在我国房屋所有权和土地使用权采取的是分离主义是显而易见的，  这种土地使用权和房屋所有权相分离的原则对处理城市房屋的转让是有意义的——国有土地使用权人和房屋所有人在对房屋的处分中可以分别受偿。但对于农村宅基地房屋并无多大影响，因为农村宅基地房屋的土地使用权人与房屋所有权人基本上是一致的。这缘于我国的宅基地原始取得制度——宅基地的申请人往往同时就是宅基地使用权人和房屋所有人。但是，这种区分对于我们剖析宅基地房屋转让的效力有着至关重要的意义：国有土地上房屋的转让并不因为土地使用权而存在法律上的限制，那么，农民集体所有土地上建设的房屋是否因为土地使用权性质不同而存在转让的障碍？即使禁止集体土地使用权不能转让的情形，是维护所有权人对所有物的处分从而强制转让土地使用权，还是保持集体土地使用权的不可转让性而限制所有人对所有物的处分？

      画家村案二审判决认为，宅基地使用权是本农村集体经济组织成员享有的权利，宅基地房屋买卖合同的买卖标的物不仅是房屋，还包含相应的宅基地使用权，城市居民并非农民集体组织成员，故无权享有宅基地使用权。也有学者认为，宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员，不能包括城镇居民 ，外乡、外村的居民也不具备该项权利的主体资格，除非依法将户口迁入本乡或本村。这种解决问题的考虑角度从宅基地的审批来看存在一定的合理性：申请宅基地的只能是农村集体经济组织成员，宅基地无偿使用，具有福利性质，宅基地的使用人也只能是本村村民。但我们认为，现实中城镇居民同样可以成为宅基地使用权的主体。宅基地使用权的取得方式分为原始取得和继受取得，原始取得即按照土地管理法的规定审批取得 。继受取得方式主要表现为继承宅基地房屋取得。《宪法》第十三条第一款规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。” 紧接着在第二款规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”毫无疑问，宅基地房屋作为公民的私有财产是可以继承的，继承人当然不限村民身份，非同一村村民（如出嫁女）、非农业户口城市居民均有权继承。  《土地管理法》第九条规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。”通过继承房屋所有权，城市居民取得了相应的宅基地使用权，  并由国家行政机关依据《确定土地所有权和使用权的若干规定》确定其集体土地建设用地使用权。从民法原理上讲，继承也是一种转让的方式。我们看到，在这一继承的过程中，并不存在城市居民或者非本村村民不能取得原宅基地使用权这一限制，或者即便存在，也因宅基地房屋的转让——所有权的行使——而消除了这种限制。故宅基地使用权从这个角度讲是可以转让的。

      还有学者认为，当前的宅基地分配制度是我国土地政策极其重要的组成部分，农村宅基地是农民的安身立命之地，涉及到农民的生存问题，“生存问题属于人权范畴,人权高于财产权,现代社会不能允许一部分人用金钱剥夺另一部分人的生存权利” ，这就是禁止宅基地交易的所谓的社会保障说。持禁止转让观点的一方还认为，禁止转让宅基地使用权，除了由于宅基地使用权人的特定的主体身份外，还有政策上的考虑：如果允许城镇非农村人口使用集体土地建住宅，将导致农村集体经济组织联手房地产开发商炒卖宅基地，在农村进行房地产开发 。这也是制定物权法的过程中立法者所担心的一个主要因素。

     以上观点具备良好的出发点。但本人认为，当某种权利依据法定程序被赋予了某个民事主体，该民事主体即享有与之相关的法定的权利。当某个村民以该户的名义通过法定程序申请了宅基地并获得了宅基地使用权，那么他就享有法律规定的宅基地使用权权限之内的一切权利，包括享有法律并不禁止的同类权利（如国有土地使用权）的内容。《宪法》以及《土地管理法》和《民法通则》以及已经实施的《物权法》并未规定国家所有优位，或者集体所有是一种次于国家所有的所有权，两种所有权（所有制）在法律地位上是平等的。在平等的土地所有权之上取得的土地使用权，在无法律其他规定的前提下，法律地位亦为平等的。在集体所有的土地上成立的土地使用权，应当同样具有国有土地使用权同样的权能。保护公民的生存权是政府的义务，政府应当发展经济或者通过其他行政方式来保护公民的生存权，以保护公民的生存权为名而限制公民对其所有物的处分，闻所未闻也。当一位城镇居民只有一套住房的时候，法律是否也同样禁止其出卖私有的房屋呢？要知道，我国的大部分城镇居民大概只有一套住房。其次，在农村建住房是需要经过行政机关审批的，更不用说搞房地产开发了，担心炒卖宅基地进行房地产开发而禁止城市居民购买农村房屋，是行政机关的惰性所致，法院不应僭越或者取代行政机关的职能。

     二、宅基地房屋转让是否违反了法律法规的强制性规定

     与房屋所有权不同，宅基地使用权属于用益物权范畴，是规定在《物权法》第三编用益物权编中的。物权法第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”该条规定指向了土地管理法和一个极其模糊的概念：国家有关规定。

     从司法角度，宅基地房屋转让行为系房屋买卖合同行为，故对于司法者，认定该转让合同是否有效，首先应将视线投向合同法。《合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。从该类案件的争议焦点以及反对转让者所依据的论据看，违犯法律的强制性规定，主要指向《土地管理法》第六十三条的规定，即农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；违反行政法规的强制性规定，主要指向国务院办公厅以及国土资源部发布的禁止城镇居民购买农村房屋的禁止性规定文件。

     1、宅基地房屋转让是否违反了《土地管理法》的禁止性规定。《土地法管理法》第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”有观点认为，依据此条并不能必然得出法律不禁止农民在出卖、出租房屋的同时转让宅基地使用权。 这种观点可能是成立的。但很明显，不管进行何种解释或推理，该条并不禁止农村村民出卖和出租自己的住房——宅基地房屋，无非出卖或者出租自己住房后，再申请宅基地的，不会获得批准。

亦有判决认为，《土地管理法》第六十三条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，据此城市居民购买农村宅基地房屋，则是用于非农业建设，故应认定转让合同无效。法官是法律的适用者，依据法院代理人理论 ，法官是立法机关的代理人或者仆人，有义务实施立法机关体现在法律文本中的决定，有必要按照立法者的意图行事。而法律文本是体现立法者决定和意图的载体，是法官在适用法律时所考虑的唯一合法对象。法官适用法律必然涉及对法律条文的理解，法官应首先根据法律文本的语言、结构，来理解法律条文的含义。该条款中出现了一个至关重要的术语：非农业建设。立法机关在法律文本中对此并没有给出明确定义。法律解释规则告诉我们，法律条文不是孤立存在的，可以利用法律文本的上下文，将某个法律条文或者法律术语放在一定的语境中进行理解。这是一种有效的解释途径——上下文途径。查看宅基地在《土地管理法》中的规定，其本身就规定在第五章“建设用地”中，故宅基地属于建设用地。何谓非农业建设？在立法者在法律文本中对法律术语没有做出明确定义的前提下，法官应该借用平义解释规则，采用语言的字面含义——词语的字典定义或者通常情况下的含义。依据通常含义，建设用地按其使用土地性质的不同，可分为农业建设用地和非农业建设用地。非农建设用地是相对于农业建设用地而言，是指用于农业之外的一切工程建设以及其它建设设施所占用的土地，包括城镇建设用地、工矿企业用地、集镇和农村居民点用地、交通运输用地、国防、风景旅游和名胜古迹用地等 。村民住宅用地显然属于农村居民点用地，其本身即为非农建设用地，故房屋所有人身份的变更对土地使用权的性质并无任何影响。适用土地管理法的这一条认定房屋转让合同无效，大概是出于对非农业建设概念的错误理解。房子还是那个房子，土地仍然是那块土地，当一个农民使用宅基地房屋时我们说这是集体土地使用权用于农业建设，一个城市居民住进去就是用于非农业建设了，这显然相当荒谬。

     其次，土地管理法虽然是全国人大常委会制定，但顾名思义以及查看其内容，该法在性质上具有相当浓厚的行政管理色彩，即授权行政机关在其职权范围内就土地相关事宜行使管理权。土地管理法第六十三条禁止将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设，我们认为，这一禁止性规范仅是取缔性规范，并非效力性规范，这从土地管理法后续的规定也可以得以确认。《土地管理法》第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”故法院依据第六十三条对宅基地房屋买卖合同效力作出认定是不妥的。

再次，立法者制定此条，其立法目的在于保护农地和耕地的不当流失，而绝非禁止包括宅基地使用权在内的集体土地使用权依法转让。该条紧接着但书规定：“但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该法第六十二条第四款的规定“……农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”依据该款的规定，对村民出卖自己的住房并不禁止，无非村民出卖其房屋后，不会再次申请获得宅基地。

     2、宅基地房屋买卖是否违反了行政法规的禁止性规定。

近几年来，国务院以及相关土地管理部门连续出台了一系列相关规定，禁止城镇居民购买农村宅基地房屋。早些国务院办公厅发布《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号），其中规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”此后《国务院关于深化改革严格土地管理的决定（国发[2004]28号）》文再次指明：改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。紧接着国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发[2004]234号）规定：严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。

      从司法角度，依据《合同法解释》第四条的规定，法院确认合同无效，依据效力最低的也是国务院制定的行政法规，  但上述国办发（1999）第39号文件、国发[2004]28号文件，依据立法法的规定并不属于行政法规，仅系规范性行政文件，不能成为法院认定宅基地房屋买卖合同效力的依据。国土资源部的发文近系部门规章性质的行政性文件，亦不能成为认定民事合同效力的依据。其次，更重要的是，宅基地房屋买卖涉及到公民普遍的民事权利的行使，“禁止城镇居民购买宅基地房屋”，这一立法应属于民事基本制度范畴，并非国务院行政管理职权事项，依据《立法法》第八条的规定，只能制定法律，国务院及其相关行政机关并无制定相关禁止性规定的权限。宅基地房屋并非国务院依据职权予以规制的限制流通物，宅基地房屋的转让属于村民对其所有物的处分行为，属于民事制度范畴，禁止城镇居民购买宅基地房屋属于限制私人的基本民事权利，国务院没有限制自然人行使其民事权利的权限，故国务院及相关部门的禁止性规定对宅基地房屋买卖合同的双方当事人没有约束力。

      依据立法资料所显示出来的物权法制定过程中的种种争议，结合部分省市对宅基地转让出台的一些政策，我们有理由相信物权法第一百五十三条所指向的“国家有关规定”，是为了增加此后适应宅基地使用权转让问题灵活性 ，而并非要求法院在处理宅基地房屋转让案件中适用国务院或者国土资源部的禁止性规定。

      3、类推适用。

对民事案件的处理可以类推适用的。《物权法》高度重视农民权益的保护，将与农民的生产、生活关系最为密切的两项权利，即农村土地承包经营权与宅基地使用权第一次明确地规定为物权。处理宅基地房屋买卖合同，可以参照同样为所谓农民安身立命之本的土地承包经营权的转让。《物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。……”《农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”由此可见，同样成立在集体所有土地上的农民的土地承包经营权是可以转让的，作为同样性质的宅基地使用权，没有理由不允许转让。

                                结  语

     《   中华人民共和国物权法》第三条第三款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”民法已经从近代民法发展到现代民法，我国也已经抛弃了计划经济转向了市场经济，民事权利主体关系已经从身份走向了契约。在市场经济条件下，应当充分尊重市场主体的私权神圣、意思自治等基本民事原则。村民基于农村集体组织的成员身份而获得宅基地使用权并建房屋，即拥有物权——宅基地房屋所有权和宅基地使用权，即拥有包括处分权在内的相应权能，不问其权利的获得是否具有福利性质。物权之存在意义不仅在于用益权，还在于其担保价值和交换价值。以保证农民基本生存条件为由限制其处分自己所有的房屋，在市场经济下也颇显荒谬，限制了其追求经济利益的发展权利。

     国家所有与集体所有为平等的所有，权利的内容和行使的方式应当是相同的，所得到的收益应当是相同的。但在国家本位观念的作用下，在禁止城市居民购买宅基地房屋的语境中，只有国有土地才能进入交换市场，农民集体土地只能成为国有土地的储备仓库。农民永远失去了土地，得到的仅仅微薄的补偿，政府和开发商从中获得了巨额差价。政府对土地市场的垄断大概是当前中国市场经济条件下最大的垄断，也是导致房地产市场价格居高不下的直接的和最终的原因。赋予在基地使用权的可转让性，还原农民集体所有土地与国家所有土地事实上的真正平等，不失为解决问题的良好策略。

（责任编辑：孙琦）