作者：张敏 谭海燕  发布时间：2010-04-06 14:38:42

[基本案情]

    1999年11月21日，原告邓某与被告某公司签订了购房合同，在邓某按约定支付大部分房款后，某公司即将房屋交付邓某占有、使用至今。2000年7月，某公司与另一被告某银行签订了房屋抵押合同,并用出售与邓某的房屋的房屋产权证在房管部门办理了抵押登记，但办理抵押登记时某公司并没有提交土地使用权证。2001年1月10日某公司将该房的国有土地使用证过户到邓某名下。因缺少房屋产权证，邓某至今未能办理过户手续。现原告邓某诉至法院请求确认二被告签订的担保抵押合同无效。

[处理意见]

     经评议，对本案的处理形成以下三种意见：第一种意见认为：抵押合同无效。被告某公司与被告某银行签订抵押时，隐瞒了房屋的真实现状，即该房屋已出售并收取了大部分房款的事实。被告的这一行为显然违背了《合同法》第六条[①]关于诚实信用原则的规定。被告某公司在违背诚实信用原则的前提下与被告某银行签订的抵押合同应当无效；并且根据房随地走的原则，房屋所有权应属原告，被告无权处分原告财产，抵押合同无效。第二种意见认为该抵押合同有效。根据《物权法》第九条以及第十五条的规定[②]，法律明确区分债权行为与物权行为，原告与某公司虽签订了房屋买卖合同，但由于并没有交付产权证书，所以该房屋的所有权未发生变化，被告某公司有权将其所有的房屋进行抵押，并且该抵押合同依法进行了登记，符合《物权法》的规定，应是有效合同。原告与某公司之间签订的买卖合同虽然有效，但原告仅获得了要求某公司履行义务的债权，其只能请求某公司承担违约责任；第三种意见同样认为抵押合同有效，但不同于第二种意见的是，合同有效不是基于《物权法》的规定，而是因为某公司享有房屋所有权，并已经办理了抵押登记，在抵押登记未被登记机关撤销钱，抵押行为都是有效的。

[评析]

对于第一种意见，认为二被告的抵押登记行为违背了诚实信用原则，笔者认为，在市场经济中，我们当然倡导大家都诚实守信，自觉遵守交易秩序，但这只是一种倡导，法律关于这方面的规定也只是一种倡导性条款、原则性规定，一般不能作为判案的依据，只有在法律没有规定的时候，才能作为法律原则对其进行调整。本案中直接适用该原则的意见有待商榷。同时，本案中也不能适用房随地走的原则。二被告在办理抵押登记时，房屋的土地使用权证仍在被告某公司名下，是在办理抵押登记后被告某公司才将土地使用权证办理给原告邓某的，即本案中二被告办理房屋抵押登记在先，土地使用证转移给原告在后。房随地走适用的情形是，土地使用证转移给原告在先，之后二被告再办理房屋抵押登记。所以，第三种意见也不能采信的。

第二种意见支持的法律根据是《物权法》，然而，依据“法不溯及既往”的基本法理，本案发生于《物权法》出台之前，不能适用《物权法》的相关规定。

笔者同意第三种意见，即主张本案中二被告的抵押合同有效，同时某银行的抵押权也是合法有效的，即抵押行为有效。具体理由如下：首先，被告某公司对于房屋仍然享有所有权。《合同法》第一百三十三条规定“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条中的“标的物”应该是指动产，动产自交付时起转移所有权。但本案中买卖合同的标的物是房屋，即不动产，则属于“法律另有规定”的范畴，根据1994年的《城市房地产管理法》第六十条第三款的规定“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”被告某公司在与原告邓某签订买卖合同后，并没有办理房屋的变更登记，所以房屋的所有权仍是属于被告某公司的。某公司对于自己享有所有权的房屋，依法可以办理抵押；又根据《担保法》第四十一条、第四十二条的规定，当事人办理房屋抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。结合本案，被告某公司与被告某银行办理房屋抵押时，依法办理了抵押登记，按照《担保法》四十一条的规定，抵押合同自登记之日起生效，所以，二被告签订的抵押合同有效。其次，对于二被告的物权行为的法律效力，依据1994年的《城市房地产管理法》第六十一条 “房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。”本案中抵押合同的双方当事人依照上述法律的规定办理了抵押登记，所以抵押行为亦有效，即被告某银行的抵押权也是有效的。

当然，二被告在办理房屋抵押登记的过程中，存在一定的瑕疵，即两被告在办理房屋的抵押时，被告某公司只提供了房屋所有权证书，而没有提交土地使用权证书，而依据《城市房地产管理法》第四十八条“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理”的规定，在办理房屋的抵押时，只有在同时出具土地使用权证书及房屋所有权证书时才能办理房屋抵押。这也是原告请求法院判决二被告的抵押合同无效的最主要的理由。但是，依照法律的规定，办理房屋抵押的，只要登记了的抵押行为就应该有效。本案中，登记部门既然在当事人只提供了房产证而没有提供土地使用证的情况下为其办理了抵押登记，则二被告的抵押行为就应该是有效的，而不能仅仅因为登记过程存在瑕疵就否认抵押行为的效力。抵押登记属于行政行为，在登记过程中存在的瑕疵可能是登记部门疏忽或当事人自身过错造成，因此，如原告邓某要依据登记瑕疵撤销二被告的抵押行为应通过行政程序，请求登记主管部门撤销其瑕疵登记，而不能直接请求法院确认抵押合同无效。

实际处理中，本案虽然圆满的达成了调解，但其中引出的诸多法律问题仍然值得我们思考。