案情摘要]

         原告：B建筑工程公司      被告：A开发公司

       1999年3月20日至2001年11月末，原告B建筑工程公司与被告A开发公司签订了《XXXX园小区建筑工程承包合同》，该工程于2001年末全部竣工，并经市质监部门全部验收合格并交付使用。

         虽然原被告双方按合同做了工程竣工结算，但原告认为原材料涨价属于情势变更，仍按合同约定价格进行结算不合理，故而自行委托进行了鉴定，要求被告按鉴定价格结算工程款，为此成诉。

          被告答辩：由于工程中未发生增项，原告所诉应以鉴定价格结算付其工程款的请求没有依据；合同规定工程造价由原告先行做出预算，以被告方审定为准，并未规定结算由鉴定价格来审定；并且合同的结算是在双方平等、协商一致的基础上完成的，所以原告之诉讼请求既无事实根据，也无法律依据。

[审裁结果]

 法院认为：

                  1999年3月20日至2001年11月末，原告B建筑工程公司与被告A开发公司签订了《XXXX园小区建筑工程承包合同》，上述合同均规定实行责任承包，包工包料，工程造价以甲方审定的预算为准。上述事实有双方鉴定的工程责任承包合同及工程承包管理实施办法，双方所作的工程预、结算书及双方当事人陈述笔录为证。原告与被告签订的上述合同，是在双方自愿、平等，意思表示真实的情况下签订的，是合法、有效的，应受法律的保护，现双方基本上履行了合同之内容，工程已全部竣工并交付使用。双方按合同的规定作了工程预、决算。双方的结算方式是根据合同的规定完成的，上述诸合同合法、有效，结算方式合法，并得到双方的认可。至于原告提出其自行进行了委托鉴定，要求被告按鉴定价格给付其工程款一节，即无事实根据又无法律依据。原告自行委托鉴定价格与建设单位和承包者按合同规定进行的预、结算，系属两个不同的法律关系，并无因果关系。至于原告在诉讼中提出由于原材料涨价，双方所做的结算不合理，要求重新做结算的请求，法院认为，因原告按照被告制定的工程承包管理实施办法的规定，根据设计施工图及预算定额等有关规定编制施工预算，经被告对工程调整变更价款和材料价差等进行审核，并得到双方认可后签字和盖章，应认为合法有效；原告在订立合同之前应当预见到原材料涨价的风险，在起诉之后又不能对结算中存在不合理的主张举出证据，其要求重新结算的诉讼请求既没有法律依据，又没有事实依据，不能成立。据此，法院裁定驳回原告的起诉。

[分析评论]

            本案的焦点是，工程的结算是依据合同，还是依据实际发生额进行。本案原、被告在合同中约定了工程结算办法并按照该办法进行了工程结算。该结算已经过双方认可并在结算书上签字盖章。原、被告签订的合同，是在平等互利、等价有偿的原则下，经过协商一致，自愿达成的，根据《合同法》的规定，是合法有效的。《合同法》所体现的基本原则是“约定优于法定”，只要双方意思表示一致，不违背国家强制性法律，约定就为有效。

              本案中的合同双方当事人约定工程造价以甲方审定的预算为准，并未订立可调价条款，故应当依据合同约定，而不应依据鉴定价款进行工程结算。从风险的角度看，合同签订之时，工程尚未开工，原材料市场价格是波动的，如果在合同中并未约定可调价条款，则双方都承担一定的风险：若原材料市场价格上涨，原告仍需履约，并承担风险；若其下跌，被告同样要履约，承担相应风险。

民法理论上，对在履行合同中出现情势变更情况，应适用情势变更原则。情势变更原则，是指民事法律行为（主要指合同行为）成立后，由于当事人虽无过错，但不能预见、不能避免、不能克服的外因，致使情势剧变，而依民事法律行为原有效力显失公平，又无法律特别规定解决办法的，当事人有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销的法律原则。

         适用情势变更原则应具备下列条件：

         （1）必须存在情势变更的情况。情势指合同成立时的环境或基础的一切客观情况；变更是指在合同履行过程中，合同赖以成立生效的环境或基础发生剧变。本案中原材料价格上涨，并不是暴涨，并非导致合同不能履行，因此并未致使合同成立生效的环境或基础发生剧变。

        （2）情势变更必须发生在合同成立并生效后，至合同关系消灭前阶段。

        （3）情势变更必须是当事人的不可预见、不能避免，并不能克服的事由引起的。原材料市场价格的涨落，是每一个投资者应当具有的常识，作为建筑承包商的原告更应当清楚这一点，因此不是不可预见的。

       （4）因情势变更致使原合同的履行显失公平。

本案的原材料涨价并不具备情势变更的要求，加之我国《合同法》的立法者出于某些考虑未规定情势变更原则条款，故而对本案不能适用情势变更原则。

长期以来，我国建筑工程合同的结算是依据国家的定额进行的，在实行了工程承包制和招标投标制后，合同约定的结算方式作为工程造价依据被正式确定下来。这就要求建筑行业的从业人员树立起“合同之上”的观念，重视合同的订立、变更和履行，切实维护自己的合法权益。

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