原、被告系兄弟、兄妹关系.1961年原告李甲之母孙某携原告与李某结婚，婚生一子二女，即被告李乙、李丙、李丁。1968年李某与孙某共同建房一处，用于居住。 1979年左右，李某与孙某及其子女再建民房一处，  1985年原告结婚居住该民房至今。 1992年被告李乙结婚，居住在李某所居住的房东间。在此期间，  1991年8月，某市人民政府下发了集体土地建设用地使用证。原告李甲所居住的房屋登记在李甲名下，李某居住的房屋登记在李某名下。2000年孙某死亡，  2004年李某又与王某结合．但未到婚姻机关登记。  2005牛3月3日，李某签名由见证人李丁书写遗嘱，内容是：“本人李某把所有本人财产全部转交给我的儿子李乙，由他处理，其他人无权处理。”2005年4月2日由李丁代笔由王某、唐某、李某某作为见证人，李某又立了相同内容的遗嘱。2006年，李某去世，原、被告双方为遗产发生纠纷，现原告李甲主张遗嘱无效，要求依法分割李某的房产；被告反诉要求将原告李甲名下的房产也作为遗产来分割。

    对本案如何处理，有两种不同意见：

    第一种意见认为：作为被继承人的李某生前曾立下遗嘱，在其死后，将其房产作为遗产交由被告李乙继承，并为此书写了两份代书遗嘱，特别是第二份遗嘱，是被继承人李某的真实意思表示且有代书人及见证人，应认定其有效，故李某名下的房产应归被告李乙所有；对原告李甲所居住的房屋因无证据证明系家庭共同财产，故被告主张对其按遗产进行分割，无法律依据。

    第二种意见认为：被告李乙提供的两份遗嘱因形式要件不合法，故认定为无效遗嘱。李某的遗产应按法定继承处理，由原、被告四人每人继承其遗产的四分之—份额；原告李甲所居住的房屋因无证据证明系家庭共同财产，故被告主张对其按遗产进行分割，无法律依据。

    笔者同意第二种意见；理由如下：

    本实双方争议的焦点是，被告李乙提供的由被继承人李某所立的两份代书遗嘱是否有效及原告李甲现居住的房屋能否被作为遗产来分割的问题。

    根据我国继承法的相关规定，遗嘱是要式法律行为，遗嘱人必须按照法律规定的遗嘱形式和有效条件设立遗嘱，才能于遗嘱人死后发生执行的效力，否则遗嘱无效。代书遗嘱也不例外，其有效成立必须具备相应的形式要件和实质要件，其中的实质要件就是代书遗嘱的内容必须是遗嘱人真实的意思表示，且设立遗嘱时遗嘱人必须具有完全民事行为能力。本案中，对被告提供的遗嘱人李某的两份代书遗嘱，因原告末提供相反的证据证明该遗嘱非李某的真实意思表示，且书写遗嘱时李某不具备完全民事行为能力，故对被告提供的两份代书遗嘱在形式要件上应认定是合法的；但并不能据此认定两份遗嘱的有效性，因为鉴于代书遗嘱的特殊性，继承法中对代书遗嘱成立的形式要件也作了祥细规定：为了确保代书人所书写的遗嘱确实体现遗嘱人真实意愿，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，其中一人代书，注明年、月、日，代书人、其他见证人和遗嘱人都必须在遗嘱上签名盖章。由此可见代书遗嘱中的代书人，必须是见证人之一，见证人之外的其他人无资格代书，该规定对代书人资格的要求是必要条件而非选择性条件，且《继承法》第18条对见证人的资格也作了强制性规定。综观本案，被告提供的第一份代书遗嘱仅有本案当事人李丁代笔，无见证人参加见证，而李丁与李乙系姐弟关系，是法定继承人之一，应视为法律上的利害关系入，故该份遗嘱不符合代书遗嘱的形式要件；被告提供的第二份代书遗嘱有三个见证人，其中见证人王某是遗嘱人李某的同居者，出于和李某共同生活的感情及李某给予她经济上的支持，应认定其与本案有利害关系，不能作为遗嘱见证人；见证人唐某是李某的妹夫、李某某是李某的妹妹，与三被告系亲姑侄、姑侄女关系，是本案遗嘱继承人即李乙的近亲属，与原告李甲则没有任何亲属关系，故上述见证人应视为本案遗嘱继承人李乙的利害关系人，并且代书人李丁并不是该份遗嘱的见证人之一，当然不能成为该遗嘱的代书人，故被告提供的两份代书遗嘱形式要件均有欠缺，应认定为无效，在遗嘱认定无效的情况下，被继承人李某的遗产应按法定继承处理，由原、被告四人每人继承李某遗产的四分之一份额。

    关于原告李甲所居住的房屋是否属于遗产的问题，按照我国当前农村传统风俗，父母一般都给儿字子建房结婚，李甲自结婚后也一直在此房居住至今，土地使用证也登记在李甲名下，李某、孙某对此也未提出异议，表明李某、孙某已将该房实际赠给李甲，且李甲16岁开始从事农业生产，到其结婚时，已经干了 11年的农活，个人有收入，为建房也出过资，李某、孙某在李甲结婚时把房屋给他也在情理之中。被告也末提供证据证明原告所居住的房屋系家庭共同财产，故被告所称要求按遗产分割原告的房屋无事实根据，理由不当，法院不子支持。

 来源：山东法院网